Danıştay 8. Dairesi’nin, Türkiye Barolar Birliği’nin meslek kurallarında yer alan avukatların ”başları açık” görev yapacaklarına ilişkin düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararı kamuoyunda geniş bir memnuniyetle karşılandı. Ancak bu karar bundan sonra da Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nda yeniden görüşülecek. Bu kararın nasıl bir etki yapacağını, yeniden görüşülmesi durumunda neler olabileceğini ve olumsuz bir karar çıkması durumunda davacı avukatın davayı Anayasa Mahkemesi’ne götürüp götüremeyeceğini eski Cumhuriyet Başsavcısı ve Avukat Reşat Petek’le konuştuk.
Danıştay’ın başörtülü avukatın başvurusu ile verdiği kararı ne anlama geliyor?
Danıştay’ın 8. Dairesi’nin verdiği karar bir yürütmeyi durdurma kararıdır, nihai bir karar değildir. Ancak hukuken bir sonuç ifade eder mi bir hüküm ifade eder mi? Eder. Çünkü yürütmeyi durdurma kararları verildiği andan itibaren, o karar başka bir yargı kararıyla kaldırılıncaya kadar hüküm ifade eder. Dolayısıyla 8. Dairesi avukatlık kanunu meslek kuralları içinde yer alan, duruşmalara başı açık girme şartlarının yürütmesini durdurmasıyla, artık Türkiye’de bütün barolara bağlı avukatların mahkemelere, savcılıklara, icra dairelerine geniş anlamda görevi ifa ettiği tüm resmi makamlara başörtüsü ve cübbesiyle girebilme imkanını tanımış oluyor. Tabi bunun üzerine tartışmalar bu aşamada devam ediyor. Bu konuda Barolar Birliği Başkanı itirazda bulunursa İdari Dava Daireleri genel kurulunda bir karar verilecek. Danıştay’ın İdari Dava Daireleri kararı, nihai karar olacak. Ama ben hemen şu yönünü ifade edeyim; Danıştay’ın kararı her şeyden önce Anayasa’nın 90’ıncı maddesine göre taraf olduğumuz uluslararası anlaşmaların, evrensel hukuk ilkelerinin üst hukuk normu olarak Türk yargısı tarafından alındığı ve bilfiil uygulandığının somut bir göstergesi olarak çok önemli bir karardır. Türkiye’de bir kısım yönetmelik, tüzük, genelge, tanin gibi alt nitelikteki normlarda pek çok temel hak ve özgürlüklere aykırı düzenlemeler var. Bunlar dava konusu oldukça ve yargının önüne geldikçe iptallerin durdurulması söz konusu oluyor. Bu karar, yargının vesayetten kurtulup daha bağımsız karar verme sürecine girdiği bu dönemde Danıştay’ın üst hukuk normlarını dikkate alarak düşünce, vicdan ve din özgürlüğü bağlamında ayrıca kamuda çalışma özgürlüğünü dikkate alarak verdiği bir karardır. Ve gerçekten bir meslek ilkesi veya bir yönetmelik insanların temel haklarından doğan inancının gereği olarak başını örtmesi, onun çalışmasına, mesleğini ifa etmesine engel olmamalıdır, olamazdır diyor, bunun altı çiziliyor.
Son iki ay içinde Danıştay bu konuda çok önemli iki karar vermiş oldu. Şimdi bu üzerine konuştuğumuz kararda her ne kadar avukatların kamu hizmeti görmekle birlikte serbest meslek erbabı oldukları üzerinde de durulmuş olması ise de buradan sadece serbest meslek erbaplarının başı örtülü olarak da görevlerini ifa edeceği anlamını tek başına çıkarmak doğru olmaz. Bence en önemli atıf, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gibi temel hak ve özgürlükleri bütün hukuk devletleri nezninde kabul gören, bu ilkeleri ortaya koyan, bizim de taraf devlet olarak kabul ettiğimiz bu ilkelerin artık yargı tarafından uygulanması. Bu çok çok önemli. Çünkü o ilkelere baktığımızda çalışma hakkı temel haklardandır, eğitim hakkı temel haklardandır. Din ve inanç özgürlüğü sadece kişinin vicdanıyla Allah arasındaki bağdan ibaret değildir. İnancının ritüellerinde, ibadetlerinde, giyiminde kuşamında nasıl etkisi varsa bunu yerine getirmesini de kapsar. Şimdi Türkiye’de yargı makamlarının bunu kabul ediyor olması son derece önemli. Çünkü başörtüsü denildiği zaman, yüzde 90 ve belki daha fazla oranda insanlar, “Ben inandığım için, inancımın gereği başımı örtüyorum.” diyor. Ama bunun yanında çalışıyor ve mesleğini yapıyor. Kamu görevlerini ifa edecek şekilde avukat da bütün haklarını elde ediyor. Sadece senin başın örtülü diye onun çalışma özgürlüğünü elinden almak birtakım kurallar, meslek ilkeleri, yönetmelikler hatta kanunlarla dahi sınırlanamaz. Çünkü üst hukuk normları buna engel olur. Şimdi Türk Danıştayı da örnek bir kararı vermiş oluyor.
Üst hukuk normlarına göre hareket ettiğine göre Danıştay, bir üst Danıştay kurumu olan İdare Dava Daireleri Genel Kurulu da acaba bu yönde bir karar verir mi? Çünkü bu karar oy çokluğuyla alındı, oy birliğiyle değil. Yani görüş ayrılıkları var.
Bu Danıştay 8. Dairesi’nin verdiği bir karar. Bu karara bir itiraz olduğunda Danıştay Dava İdare Daireleri Genel Kurulu’nda görüşülür. Tabi şu anda böyle bir itiraz olduğunda nasıl karar vereceğini hemen söyleyemeyiz. Ama şunu söyleyebilirim; Evrensel hukuk ilkeleri dediğimiz, demin bahsettiğimiz Anayasa’nın 90’ıncı maddesi çerçevesindeki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, onun ek protokolleri, bunlara imza atmış bir ülke olarak bu çerçevede değerlendirdiğimizde 8.dairenin verdiği karar doğrultusunda itirazlarda da yine benzer bir karar çıkacaktır. Muhalefet şerhleri olabilir. İç hukukun olduğu yerde 3 tane farklı görüş ortaya çıkar derler. Danıştay bu konuda geçmişte çok daha olumsuz kararlara imza attı. Onun için şimdi daha tarafsız, daha bağımsız ve hukukun üstünlüğünü esas alan bir karar vermiş olmasını ben önemsiyorum. Danıştay, 1-2 ay öncesinde de başına peruk takarak sınava giren bir öğrencinin sınav kâğıdını iptali üzerine görülen bir davada da Anayasa’nın 42.maddesine atıfta bulunarak yani üst norm olarak Anayasa’da “Eğitim özgürlüğü engellenemez” kuralını hayata geçirmiş ve birtakım YÖK genelgeleri ile ve yahut da uygulayıcıların kendi çıkardıkları birtakım kurallarla eğitim hakkının engellenemeyeceğini, başörtüsünün de buna bir gerekçe yapılamayacağına karar verdi. Onun için bunlar Türkiye’deki hukukun gelişimi ve hukukun üstünlüğünün sağlanması noktasında önemli, olumlu adımlardır diye düşünüyorum.
İki sorum daha var. Diyelim ki Danıştay’daki İdare Daireleri Genel Kurulu olumsuz bir karar verdi. Acaba bu konuda itiraz hakkını kullanan başörtülü avukat, bu konuda daha üst bir mahkemeye mesela Anayasa Mahkemesi’ne gidebilir mi? Böyle bir şey mümkün mü? İkincisi ise Barolar Birliği ve bütün barolar bu kararın ardından kendi tüzüğünü, yönetmeliğini değiştirmek zorunda mı kalacak?
Şu anda Barolar Birliği bu kararla ilgili kendi web sitesinde bir açıklama yayınladı. Bu kararın Danıştay ve AİHM kararlarına da aykırı olduğu ve hukuk üstünlüğüne uygun olmadığına dair bir değerlendirme var. Tabi davalı durumda olduğu için böyle bir değerlendirme yapabilir. Ama yargı kararları bütün kurumları bağlar, bağlayıcıdır. Onun için şu anda yürütmesi durdurulan başı açık olma şartı ile ilgili ikinci aşamada iptal kararı verildiği zaman elbette ki Avukatlık Kanunu yönetmeliğine dayalı meslek ilkelerinin 20. maddesindeki kural değişmiş olacak. Danıştay kararına rağmen ben bu kararı uyguluyorum deme şansı yok Barolar Birliği’nin. Ayrıca il baroları da Barolar Birliği’ne bağlı olarak faaliyetlerini yasal gereği sürdürür. Dolayısıyla Danıştay’ın bu kararına rağmen illerde bulunan baro yönetimleri şunu söyleyemez. Danıştay böyle karar verdi ama yine başörtülü avukatı ruhsatını vermiyoruz, fotoğrafının açık olması şartını istiyoruz. Böyle bir şey yapmaları hukuksuz olur, yargıdan döner. Ayrıca yargı kararına rağmen bunu yaparlarsa da kişilerin bundan zarar görmesi dolayısıyla suç işlemiş olurlar. Tazminat davalarında da aleyhlerinde dava açılma imkanı olur.
İkincisi diyelim ki davacı avukat aleyhine İdari Dava dairelerinde bir sonuç çıkacak olursa, dava reddedilecek olursa elbette ki davacı avukatın Anayasa Mahkemesi’nde bireysel başvuru hakkı vardır. Çünkü bu konu tam da Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru ile ilgili yapılan anayasal ve yasal temel hak ve özgürlüklerin ihlali ile ilgili bir konudur. Onun için Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunma hakkı vardır. Eğer olumsuz bir gelişme olursa sanıyorum Anayasa Mahkemesi’ne de konu gider.
on5yirmi5.com